A “adaptabilidade-surpresa” e o banco de horas

Jorge Santos

O capítulo do tempo de trabalho é uma das traves-mestras do Direito do Trabalho.

À partida, poderíamos cair no erro de pensar que quase tudo aqui se resume às horas de trabalho que o trabalhador presta conforme consta do horário de trabalho, e que os problemas que surgem estarão relacionados com insidiosas alterações ou incumprimentos do horário de trabalho definido pelo empregador ou acordado com os trabalhadores.

Nesse caso, não poderíamos estar mais errados. É que se tivermos em conta as exeções aos limites legais, os regimes de adaptabilidade do tempo de trabalho, os casos de isenção de horário de trabalho e horário concentrado, as modalidades especiais de prestação de trabalho (trabalho por turnos, trabalho noturno, trabalho suplementar) e as categorias especiais de trabalhadores (grávidas, puérperas e lactantes, deficientes e doentes crónicos, menores e trabalhadores-estudantes) e sua conjugação com a tutela da saúde e segurança dos trabalhadores, com os princípios da conciliação da vida profissional com a vida familiar e a tutela da autonomia do trabalhador, acabamos por encarar este tema como um dos mais complexos de todos.

Não poderei falar de tudo, e por isso, talvez seja melhor começar por algumas distinções: O tempo de trabalho é o período durante o qual o trabalhador exerce a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação de trabalho, incluindo determinadas interrupções e intervalos (ex: intervalos para as refeições, idas à casa de banho, pausas obrigatórias, etc.).1

Esta definição legal é lata o suficiente para que se encare tempo de trabalho como todo o tempo de disponibilidade do trabalhador, em que mesmo que ele não esteja efetivamente a trabalhar, está no local de trabalho ou a escassa distância do mesmo, estando, portanto, em condições de cumprir a prestação se lhe for pedido e sem grau autonomia relevante, sem condições para gerir livremente o seu próprio tempo.

Embora não conste da lei, o tempo de trabalho inclui o tempo de deslocação da residência ao local de trabalho, do local de trabalho à residência, e entre locais de trabalho.2

Fora dessas situações estão os períodos de descanso, em que o trabalhador não está disponível para trabalhar, porque terminou ou ainda não começou a hora de prestar trabalho ou porque é um dia de descanso semanal ou feriado. Como diz a lei, tudo aquilo que não é tempo de trabalho é tempo de descanso (não há situações intermédias).3

O período normal de trabalho (PNT) é o número de horas que o trabalhador se compromete a trabalhar por dia e por semana.4

O horário de trabalho é o que determina a distribuição dessas horas por cada período de 24h e por cada período de 7 dias. Abrange as horas de início e termo da atividade e os intervalos de descanso.5

O PNT tem uma duração certa e determinada. São as partes que determinam, no contrato de trabalho, as horas em que o trabalhador começa a trabalhar, as horas em que regressa a casa e os períodos de descanso.

Qualquer alteração unilateral do mesmo será uma modificação substancial do contrato, com as consequências que a lei prevê (exemplo: pagamento de trabalho suplementar e justa causa de demissão).

Mas se a empresa laborar em regime de adaptabilidade, a distribuição do tempo de trabalho é flexível, o que implica que o trabalhador nem sempre trabalhe de acordo com a distribuição que consta do horário de trabalho.

A adaptabilidade está dividida em duas modalidades: a adaptabilidade regulada por IRCT – Instrumento de Regulamentação Coletiva de Trabalho (adaptabilidade coletiva) e a adaptabilidade regulada por contrato de trabalho (adaptabilidade individual).

No âmbito deste regime, o trabalhador trabalhará mais horas em determinados dias, compensando noutros, e consequentemente, em algumas semanas trabalhará mais horas do que noutras, mas a retribuição será sempre a mesma. O tempo de trabalho é aferido em termos médios, num “período de referência” pré-determinado de 12 meses (nalguns casos admite-se 6 meses, ou mesmo 4).6

Isto não significa que, quando estamos em face de um regime de adaptabilidade, aqueles limites legais não lhe sejam aplicáveis, simplesmente vão ser prolongados no tempo. O que a lei exige, é que os limites legais de tempo (oito horas diárias e 40 horas semanais) sejam cumpridos em média, dentro do período de referência (e que haja um registo de tempos de trabalho, mantido pelo empregador para efeitos de fiscalização pela Autoridade para as Condições do Trabalho).

Mas mesmo essa média tem uma duração máxima, para que o empregador não possa escapar à média de 40 horas semanais e o trabalhador não seja prejudicado em face dos que não trabalham em regime de adaptabilidade.

Sempre que o empregador não cumpra os limites legais, está sujeito a contra-ordenações e ao pagamento das horas que o trabalhador prestou a mais como trabalho suplementar, ou seja, o trabalhador é retribuído em acréscimo, nos termos da lei (mais 25 a 50% por hora a mais).7

A adaptabilidade do tempo de trabalho justifica-se como uma forma de permitir às empresas ajustarem-se às suas necessidades, ou seja, organizarem-se consoante o volume de produção, o consumo de bens/serviços ou as flutuações sazonais, sem terem de suportar custos acrescidos.

São razões objetivas, técnicas ou de organização de mercado as que estão por trás desta solução, não as simples motivações economicistas ou financeiras. O recurso a um período de referência tem de ser excecional, limitado a um conjunto de atividades e setores que o legislador tem de especificar, e está dependente da atribuição de períodos correspondentes de descanso compensatório.

Ao limitar-se a transpor (de forma até incorreta) a Diretiva 2003/88/CE para o Código do Trabalho, sem concretizar na lei em que tipo de situações este regime é admissível, o legislador tratou a matéria de forma leviana.

Para os setores do turismo e da agricultura, por exemplo, parece que estes regimes se enquadram na perfeição, dado que se tratam de atividades sazonais.

Já para os trabalhadores, nem tanto, visto que a única “vantagem” que têm parece ser o facto de puderem gozar de períodos de descanso complementar e compensatório em dias úteis, ou seja, nem sempre descansarem apenas aos sábados e domingos.

A adaptabilidade, como se disse, pode ser instituída por IRCT à generalidade dos trabalhadores, ou individualmente, por acordo entre a entidade empregadora e o trabalhador.

No caso de ser individual, o PNT só pode ser aumentado até duas horas por dia e 50 horas por semana.8

Exige-se um acordo escrito entre o empregador e o trabalhador que estabeleça as condições mínimas da aplicação do regime (deve estar expresso qual é o período de referência e a forma de compensação adotada, e estar estabelecido um aviso prévio) mas como se depreende, isto não oferece qualquer garantia de a vontade do trabalhador não estar viciada pelo temor do despedimento.

No caso de ser coletiva, o PNT pode ser aumentado até ao máximo de quatro horas por dia e 60 horas por semana.9

Há uma negociação da qual resulta um acordo coletivo entre a associação sindical e a associação patronal em causa.

Mas é neste ponto que tudo se complica. A adaptabilidade grupal (talvez fosse mais adequado chamar-lhe “adaptabilidade-surpresa”), que ao contrário da coletiva e da individual, não existia antes do Código de Trabalho de 2009, veio sabotar a liberdade sindical, ao abranger nestes regimes trabalhadores que se opunham à adaptabilidade ou não manifestaram a sua vontade.

Não se trata aqui de uma terceira modalidade de adaptabilidade, mas de uma forma de alargar as duas modalidades de adaptabilidade existentes a um universo maior de trabalhadores, nomeadamente aos trabalhadores de uma “equipa, secção ou unidade económica” que componham os 40% que não estão abrangidos pela convenção coletiva que institui a adaptabilidade.10

Não se sabe muito bem o que são “equipas”, “secções” e “unidades económicas”, conceitos indeterminados que vão ser preenchidos pelo empregador com recurso a critérios objetivos. Em todo o caso, seria sempre difícil o legislador concretizar o que queria dizer.

Esses trabalhadores podem opor-se por escrito, dentro de um prazo de 14 dias (21 dias, se o regime constar de regulamento interno da empresa).11

Se estiverem entre os 60% vinculados por convenção coletiva que consagre este regime, não têm liberdade para se opor, pois é a associação sindical que os representa. Mesmo que se desfiliem do sindicato, a convenção coletiva e o regime por ela adotado vai continuar em vigor para eles até ao fim do período de referência.12

Mas o que é verdadeiramente problemático aqui é que a adaptabilidade se pode alargar a trabalhadores filiados noutra associação sindical que não subscreveu a convenção coletiva que instituiu aquele regime. Estamos perante um problema de conformidade constitucional destas normas, dado que o princípio da filiação, e com ele a liberdade sindical (na vertente positiva), é posto em causa.

Além disso, como a lei permite que as portarias de extensão (IRCT não negocial) alarguem este regime aos trabalhadores não sindicalizados e não abrangidos por aquela convenção coletiva, aprofundam-se as dúvidas da conformidade destas normas com a lei fundamental, dado que se põe em causa, mais uma vez, a liberdade sindical (agora na vertente negativa).13

Na prática, a importância das portarias de extensão não é de menosprezar, pois são as grandes responsáveis pelo facto de a cobertura das convenções coletivas abranger mais de 90% dos trabalhadores e empregadores, apesar das baixas taxas de sindicalização dos trabalhadores.

Por outro lado, nos casos em que esteja em vigor a adaptabilidade individual à qual tenham aderido 75% dos trabalhadores daquele grupo (“equipa, secção” ou “unidade economica”) – para tal bastando o seu silêncio – o empregador pode aplicar o regime aos restantes 25%, mesmo que eles estejam em desacordo.14

Como normalmente o empregador envia a proposta por email ou o regulamento interno da empresa aos trabalhadores, a maior parte destes trabalhadores nunca vai chegar a perceber que tinha direito de se opor, nem dos meios e do prazo para deduzir a oposição.

Se a trabalhadora for grávida, puérpera ou lactante ou o trabalhador tiver filho menor a cargo, pode pedir, por escrito, a dispensa de prestar trabalho em regime de adaptabilidade. Mas só se o filho for menor de três anos, é que basta ao trabalhador não manifestar por escrito a sua concordância para que fique de fora.15

Sendo trabalhador-estudante, pode recusar-se a prestar trabalho em regime de adaptabilidade se coincidir com o horário das aulas ou o calendário de exames.16

De resto, só se estiver abrangido por uma convenção coletiva que expressamente afaste a adaptabilidade ou o seu sindicato tenha deduzido oposição fundamentada à portaria de extensão é que ele ficará de fora (embora seja uma decisão discricionária do Ministério do Trabalho, geralmente este não emite a portaria se o sindicato estiver contra).17

São, assim, escassas as exceções e é difícil não se ser surpreendido com um regime que, mesmo partindo do princípio que os limites legais serão cumpridos, pode ser prejudicial para a saúde do trabalhador, limitar o seu tempo pessoal e dificultar a conciliação com a vida familiar.

O Tribunal Constitucional (TC) apreciou a questão da conformidade constitucional da adaptabilidade individual e grupal e do banco de horas por IRCT no acórdão nº 338/10, julgando as normas conformes à Constituição (com cinco votos de vencido).

Os elucidativos argumentos expressos nos votos de vencido dos juízes conselheiros Joaquim Sousa Ribeiro, Catarina Sarmento e Castro e Maria Lúcia Amaral, a par das opiniões de especialistas em Direito do trabalho como Catarina Carvalho, Júlio Gomes ou Liberal Fernandes, alimentam as dúvidas se não haveria forma de impedir que um trabalhador que não consentiu aquelas condições de trabalho pudesse não ter de trabalhar em regime de adaptabilidade por causa da decisão de um sindicato que não o representa.

Mas pior do que a adaptabilidade em si é o banco de horas. Este sim, é um regime em grande medida novo, porque embora tenha sido introduzido em 2009, não existia nestes moldes antes de 2012.

O regime de banco de horas por regulamentação coletiva permite aumentar o período diário de trabalho sem acréscimo de custos, ou seja, vai mais além do que permite a adaptabilidade. O trabalhador pode, assim, prestar até mais quatro horas por dia até 60 horas por semana e até 200 horas por ano.18

Sempre que o trabalhador trabalhe horas a mais, ele é compensado não por via do regime do trabalho suplementar, mas mediante três possíveis formas de compensação: redução do tempo de trabalho equivalente, dias de férias a mais, pagamento em dinheiro, ou uma combinação entre estas formas de compensação.19

Pelo nome do instituto, ficaríamos com a ideia de que o que está em causa é um expediente em que o trabalhador e o empregador podem ser simultaneamente credores e devedores de tempo de trabalho, de modo que o trabalhador possa pedir dispensa do trabalho, ficando com um débito laboral que seria utilizado posteriormente pela empresa, fora do PNT, sem acréscimo de custos.

No entanto, ele está concebido apenas para a finalidade de possibilitar ao empregador aumentar o tempo de trabalho para além do PNT. Há quem lhe chame uma “modalidade anómala de trabalho suplementar” que o esvazia.

Na realidade, com a adaptabilidade e o banco de horas, o empregador praticamente já não necessita de recorrer ao trabalho suplementar. Isso é uma grande vantagem para o patronato, não apenas porque já não terá de pagar mais por cada hora extra prestada, mas também porque, ao contrário do que acontece com o trabalho suplementar, em que o trabalhador pode recusar prestar horas extra se invocar “motivo atendível”, essa possibilidade não existe para os trabalhadores em regime de adaptabilidade ou banco de horas.

Perante o silêncio da lei, chega a colocar-se em dúvida se este regime é cumulável com os outros meios de flexibilização do tempo de trabalho, como a adaptabilidade, o trabalho suplementar e o horário concentrado. Se tal fosse admissível, não seria exagero nenhum afirmar que regressamos à escravatura.

Além disso, este regime em nada contribui para combater o desemprego, muito pelo contrário, segundo Liberal Fernandes (2012), ele “obsta a novas contratações (ainda que a termo) e contribui para acentuar ou perpetuar a divisão social entre trabalhadores no ativo e trabalhadores sem emprego”.

Com a lei nº 23/2012, introduziu-se a modalidade do banco de horas individual e o banco de horas grupal (que alarga as duas modalidades a mais trabalhadores).

Quanto a este regime e suas modalidades, as criticas feitas anteriormente são semelhantes. Também aqui os trabalhadores podem ser surpreendidos com condições de trabalho às quais não quiseram submeter-se, pondo-se em causa a sua liberdade e autonomia negocial.

Em 2013, o TC foi levado a apreciar novamente a constitucionalidade dos regimes de banco de horas, nomeadamente o individual e o grupal. No acórdão nº 602/2013, a decisão foi mais controversa que em 2010: doze declarações de voto (!), e seis votos a favor e seis votos contra, sendo que o 13º juiz não estava presente e portanto não chegou a votar, pronunciando-se mais tarde contra a declaração de inconstitucionalidade.

Tendo em conta a polémica que o banco de horas e outros regimes de adaptabilidade do tempo de trabalho que o legislador consagrou no Código do Trabalho gerou na nossa sociedade em geral, e no mundo do trabalho em particular, questiona-se se não deveremos refletir mais sobre a liberdade sindical, o direito ao descanso, e à vida pessoal e familiar dos trabalhadores, estudar mais profundamente o impacto que a desregulação dos ritmos biológicos pode ter na saúde e integridade física dos trabalhadores e discutir formas de o minimizar.

A criação do Centro de Relações Laborais, constituído por associações sindicais, patronais e governamentais, pode ser um instrumento importante, mas se os trabalhadores permanecerem ausentes do debate e do esclarecimento acerca dos seus direitos, receio bem que lhes sobrem as boas intenções dos “agentes laborais”.

Também me parece evidente que se não recuperarmos dos níveis de sindicalização em que nos encontramos neste momento, não poderemos avançar nos direitos.


Imagem: Kim Love – Jan:18. Alguns direitos reservados.

Notas:

1 Artigo 197º do Código do Trabalho

2 Acórdão CC.OO do TJUE (10/09/2015)

3 Artigo 199º do Código do Trabalho

4 Artigo 198º do Código do Trabalho

5 Artigo 200º do Código do Trabalho

6 Artigo 207º do Código do Trabalho

7 Artigos 226º e 268º nº 1 do Código do Trabalho

8 Artigo 205º do Código do Trabalho

9 Artigo 204º do Código do Trabalho

10 Artigo 206º nº 1 al. a) do Código do Trabalho

11 Artigos 205º nº 4 e 104º nº 2 do Código do Trabalho

12 Artigo 206º nº 1 al. a) do Código do Trabalho

13 Artigos 206º nº 4 al. a) e 516º nº 3 do Código do Trabalho

14 Artigo 206º nº 2 do Código do Trabalho

15 Artigos 35º nº 1 al. q), 58º nº 1 e 206º nº 4 al. b) do Código do Trabalho

16 Artigo 90º nº 6 do Código do Trabalho

17 Artigo 206º nº 4 al. a) do Código do Trabalho

18 Artigo 208º nº 2 do Código do Trabalho

19 Artigo 208º nº 4 al. a) do Código do Trabalho

Referências:

Liberal Fernandes, Francisco – O Tempo de Trabalho, Coimbra Editora, 1ª edição, 2012, p.106.

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