Período experimental: A “válvula de escape” do sistema

Jorge Santos

O período experimental é o momento inicial da relação laboral, durante o qual se possibilita às partes contratuais, o trabalhador e o empregador, uma avaliação da execução do contrato de trabalho que influenciará a decisão de manter ou de cessar o vínculo laboral.1

Por um lado, o período experimental permite ao empregador uma avaliação da aptidão do trabalhador no desempenho da atividade contratada; por outro, concede ao trabalhador a experiência que lhe permitirá verificar a correspondência entre as espectativas colocadas na celebração do contrato e a sua concretização no que respeita às condições de trabalho efetivamente proporcionadas pela contraparte.

Reconhecem-se ainda outras funções como a introdução de formação com vista à adaptação do trabalhador à empresa ou a concretização de aspetos do contrato cujo ajustamento só se tornam possível ou necessário aquando da execução do contrato.

Entende-se também que aspetos como a capacidade de adaptação ao ambiente de trabalho ou a relação com os colegas também são relevantes dentro do conceito de “experiência” para este efeito.

Mas convém não confundir o período experimental, fase em que o contrato se está a executar, com os processos de recrutamento e seleção de pessoal, sistemas preliminares muito variados que se destinam unicamente a essas finalidades.

Nem com os períodos probatórios “em funções”, que se traduzem numa modificação contratual (promoção de trabalhadores), que leva muitas vezes à necessidade de uma avaliação de desempenho face às novas tarefas.

No meio jurídico, o período experimental aparenta surgir como uma espécie de dado adquirido, mas não são raras as vezes que se contestam os traços tradicionais da figura e se questiona o seu regime jurídico.

Um dos aspetos a saber era se durante a formação profissional podemos estar perante período experimental, e o Tribunal da Relação de Coimbra (acordão de 6/09/2016) veio recentemente esclarecer que em princípio não, porque o trabalhador ainda está “sob o poder e direção da futura entidade empregadora”.

O sentido etimológico da expressão “experiência” reporta-se a uma realidade de caráter marcadamente transitório ou temporário, a experiência pressupõe-se por isso balizada em termos de duração.

Posto isto, se as vantagens do período experimental parecem evidentes, o mesmo comporta igualmente riscos de utilização abusiva, podendo resultar em práticas atentatórias à dignidade e aos direitos dos trabalhadores.

Quando me refiro a essas práticas não é meramente as trabalhadoras grávidas que estou a imaginar como alvo, mas também os que são representantes eleitos dos trabalhadores (membros de associações sindicais, de comissões e subcomissões de trabalhadores, delegados sindicais, representantes para a saúde e segurança no trabalho, etc.), e em geral, a todos os trabalhadores, pois ninguém está a salvo do assédio no trabalho, seja ele ou não discriminatório, isto é, seja ou não por motivos políticos, ideológicos, étnicos, religiosos, de género, de orientação sexual ou outros ilegítimos.

Um regime como o nosso que concede a esse período uma duração tão longa é um convite ao despedimento sem justa causa. Por isso alguns autores lhe chamam a “válvula de escape” do nosso sistema jurídico-laboral, que como sabemos, tutela a estabilidade no emprego.

Não é exagero dizer, como Leal Amado (2011) que o período experimental, pelo menos assim configurado, “se encontra colocado no limitar da inconstitucionalidade”.

Em Portugal, a primeira lei a consagrar o período experimental data de 1960, e estabelecia uma duração de “dois meses para os empregados e um mês para os assalariados”.

Com o 25 de abril, o decreto-Lei nº 372/A/75, de 19 de julho, que revogou a lei dos despedimentos do tempo do fascismo, fixou o período experimenal em 15 dias para a generalidade dos trabalhadores, admitindo uma exeção quanto aos “cargos ou postos de trabalho em que, pela sua alta complexidade técnica ou elevado grau de responsabilidade, só seja possível determinar a aptidão do trabalhador após um período de maior vigência do contrato”, período esse que não podia ser superior a 6 meses e teria de estar previsto em regulamentação coletiva.

Com o Código de Trabalho de 2003, acentuou-se a diferenciação da duração do período experimental em função do tipo de atividade exercida e eliminou-se o limite inferior da duração do instituto para as empresas com 20 ou menos trabalhadores que outras leis haviam estabelecido.

Quanto dura o período experimental de acordo com a atual lei? O Código do Trabalho fala em “90 dias para a generalidade dos trabalhadores”2, mas essa duração logo sobe para 180 dias nos “cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponham uma elevada qualificação, bem como os que desempenhem funções de confiança”3. Embora estes sejam todos conceitos indeterminados, tem-se entendido que qualquer função para a qual se exija uma licenciatura cabe nesta segunda hipótese.

Há a possibilidade de o período experimental durar ainda mais (!), no caso dos trabalhadores que exerçam cargos de direção ou quadros superiores, situação em que o período experimental pode ser até 240 dias.4

Em qualquer uma destas hipóteses, estamos a falar de uma situação em que o contrato pode ser denunciado sem aviso prévio e sem direito a quaquer indemnização. Em que portanto, os direitos do trabalhador estão em suspenso durante, no mínimo dos mínimos, 3 meses!

Não admira que se ponha em cheque este instituto no confronto com o art. 53º da Constituição.

Mas o patronato não estava ainda satisfeito quando em 2008 o Governo de Sócrates tentou alterar a lei para que o período experimental pudesse ser, no mínimo, 180 dias para a generalidade dos trabalhadores. Coube ao Tribunal Constitucional, em apreciação de um pedido de fiscalização preventiva do Presidente da República, colocar travão no absurdo (acordão nº 977/2008), concluindo que o período experimental em si não é inconstitucional mas aquela duração do período experimental proposta era excessiva.

Se é certo que a metamorfose do mercado de trabalho e a profunda alteração nas relações de trabalho do séc. XXI podem justificar a consagração de um período experimental que em algumas situações possa, e deva até, ser superior a 15 dias, a duração da atual lei está muito desfasada dos nossos valores, das normas e princípios constitucionais e do próprio bom senso jurídico.

É claro que podemos sempre dizer que tal não implica que, nos casos em que se prove ter sido a denúncia motivada pela discriminação, não possa o trabalhador vítima da discriminação intentar uma ação cível contra o empregador, pedindo uma indemnização pelos danos causados.

Mas alterar a lei apenas para introduzir a obrigatoriedade, no caso de dispensa de trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes, de um parecer da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) – parecer esse que já se encontra previsto para os casos de despedimento “assumido” – está longe de ser suficiente, embora a CITE tenha a reputação de “amiga dos trabalhadores” e este sempre seja um avanço face à atual situação de desproteção total.

Repare-se que, nestas hipóteses, ao alegar que estava grávida, basta à trabalhadora dispensada produzir algum elemento indiciário (demonstrar que comunicou o estado de gravidez ao empregador ou que o empregador por teceiros ou outro meio conhecia da gravidez na altura da dispensa) para inverter o ónus da prova, que passa assim a correr contra o empregador. Como ela estava grávida, presume-se que o motivo do despedimento/dispensa é esse mesmo (o despedimento motivado pela gravidez é considerado pelo Tribunal de Justiça da UE uma discriminação em função do sexo por só as mulheres puderem engravidar), e ao contrário do que aconteceria normalmente, já não é a trabalhadora que tem de provar a discriminação mas o empregador que tem de ilidir o ónus da prova apresentando alguma motivação de que existiam razões objetivas que justificam a dispensa (ex: dificuldades de aprendizarem, baixa produtividade, etc.).

Porém, não são apenas estas trabalhadoras que estão em risco de ver o seu contrato cessar inesperada e ilegitimamente, mas todo o universo de trabalhadores subordinados ou com dependência económica.

Não se pode permitir que, a pretexto de avaliar o desempenho do trabalhador, o empregador tenha à sua disposição mais uma arma no seu vasto arsenal para praticar o despedimento livre.

Júlio Gomes (2000) resume muito bem esta questão quando diz que se o período experimental “era o preço que se pagava por um despedimento marcadamente rígido, é no mínimo estanho que se tenha continuado a expandir (…) ao mesmo tempo que se introduziram novas formas de cessação e se multiplicam as modalidades de trabalho precário”.

Mas se se ficar com a ideia que este é um problema exclusivamente nosso, veja-se os casos do Estado espanhol, do Reino Unido, da Grécia ou de Itália.

No Estado vizinho, os Governos tentaram impingir à população o “contrato indefinido de apoyo a los emprendedores”, um contrato de trabalho que consagrava um período experimental (periodo de prueba) de um ano para “fomentar o emprego e o empreendedorismo jovem”, ao mesmo tempo em que se atacava a contratação coletiva e se abria portas à adaptabilidade do tempo de trabalho.

Os tribunais desaplicaram a norma do período experimental de um ano, por violar a Carta Social Europeia Revista (CSER), cujo intérprete é o Comité Económico e Social Europeu.

No Reino Unido, o período experimental pode ser de 2 anos, o que coloca problemas de integração com a CSER, mas como já vem sendo hábito, o país de Thatcher, Cameron e May ratificou este instrumento internacional com uma série de reservas (exeções).

Na Grécia, a lei laboral, ja muito deteriorada por força da intervenção da Troika, veio a ser ainda mais alvo de ataque, em particular no que respeita ao período experimental, que os Governos quiseram alargar em nome do desígnio da “flexibilização”. Os sindicatos procuraram responder interpondo uma ação judicial que veio a confirmar a violação da CSER.

Mais recentemente, colocou-se o problema na Itália com a “tutela crescente”, período do contrato de trabalho por tempo indeterminado em que não há proteção nenhuma, aumentanto progressivamente à medida que corre a duração do contrato. Com esta lei está subjacente uma ideia de espectativas, que vão crescendo com a duração do contrato. A medida veio integrada na reforma “Jobs Act” do governo de Renzi (que usou a política de Obama para a sua propaganda) foi muito elogiada pelo FMI e pelo BCE, tendo tido uma forte oposição, inclusivé dentro do próprio Partido Democratico, dos sindicatos, dos partidos de esquerda e do Movimento 5 Estrelas.

A reforma envolve também um novo tipo de contrato que impede a reintegração do trabalhador na empresa no caso de despedimento sem justa causa, a maior facilidade do empregador vigiar os trabalhadores à distância, o fomento da contratação a prazo e do pagamento de uma parte substancial dos salários em vouchers.

Devo lembrar que nem todo o Direito do trabalho dos vários países consagra um período experimental como elemento natural do contrato, e que os contratos a termo podem ser usados para produzir o mesmo resultado, mas por aqui se vê que a robustez da tutela da nossa Constituição laboral tem sido verdadeiramente o único motivo pelo qual ainda não se foi tão longe na precarização das relações do trabalho como em alguns países europeus.

Não será por mero “brio ideológico” que Passos Coelho anda desde 2010 a tentar convencer o PS a fazer um acordo para rever a norma fundamental.

A tendência para a “flexibilização” ou ataque aos direitos dos trabalhadores é uma realidade europeia e tem origem na ortodoxia do vírus do neoliberalismo.

Só uma frente unida de sindicatos europeus, fortes e conscientes do seu poder, pode inverter o rumo da história, não só não deixando que certos limites atentatórios sejam ultrapassados como forçando o legislador dominado pelos interesses da finança a recuar, abrindo espaço a novas e revolucionárias conquistas.


Imagem: Anthony Auston – “Work.”. Alguns direitos reservados.

Notas:

1 art. 111º do Código do Trabalho

2 art. 112º nº1 alínea a) do Código do Trabalho

3 art. 112º nº1 alínea b) e do Código do Trabalho

4 art. 112º nº1 alínea c) do Código do Trabalho

Referências:

Gomes, Júlio – Do uso e abuso do período experimental. Revista de Direito e de Estudos Sociais. Nº 1-2 (2000), p. 37-74.

Leal Amado, João – Contrato de Trabalho, Coimbra Editora, 3ª edição, 2011, p. 187.

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