Haverá um direito do empregador despedir?

Jorge Santos 

Uma primeira ideia a reter é que não é admissível o despedimento ad nutum, isto é, o despedimento arbitrário, por livre vontade do empregador.

Na nossa lei, existem várias modalidades de despedimento, mas todas elas têm de ter um motivo subjacente, devidamente fundamentado, e cumprir um procedimento específico que a lei estabelece.

A ideia corrente, da parte de algumas pessoas, de que o empregador pode sempre despedir um trabalhador desde que pague a correspondente indemnização é falsa.

É que por muito generosa que fosse essa indemnização, o emprego é um bem escasso e por isso alvo de proteção. Desenvolveremos isto mais à frente.

A celebração do contrato de trabalho implica, entre outros aspetos, o reconhecimento implícito do poder disciplinar do empregador, que tem a faculdade de aplicar um conjunto de sanções disciplinares aos trabalhadores, que vão desde a mera repreensão (verbal ou escrita) até à sanção pecuniária, perda de dias de férias, suspensão do trabalho com perda de retribuição, e em último caso, o despedimento.1

No nosso ordenamento jurídico, os despedimentos sem “justa causa” são proibidos, quer pela Constituição quer pelo Código do Trabalho.2

O despedimento com “justa causa” são as situações de despedimento motivadas pela violação dos deveres do trabalhador de forma culposa, de tal forma grave ou consequente que torne impossível a manutenção da relação laboral.3

Este tipo de despedimento tem, portanto, “causas subjetivas”, pois não se prende com motivos económicos, com opções de gestão do empregador mas unicamente com motivos disciplinares, com condutas disciplinares daquele trabalhador específico (ex: desobediência ilegítima às ordens do empregador, violência física ou injúrias, prática de certos crimes, lesão dos interesses patrimoniais da empresa, violação das regras de saúde e segurança no trabalho, determinado número de faltas injustificadas, entre outras).

Escusado será dizer que, sendo este despedimento imputável ao trabalhador, nenhuma indemnização lhe é devida quando o vínculo cessa.

A menos, claro, que o despedimento tenha sido declarado ilícito, caso em que o empregador é condenado a reintegrar o trabalhador (se este ainda desejar, caso contrário, terá direito a uma compensação que corresponde à sua antiguidade4), a pagar as retribuições que o trabalhador não recebeu desde o anúncio do despedimento (os chamados “salários intercalares”), e eventualmente a indemniza-lo por danos patrimoniais e/ou morais.5

Como a lei exige que o despedimento por causas subjetivas seja fundamentado com um “justo motivo” taxativo e precedido de um complexo procedimento disciplinar que envolve a nota de culpa do empregador, a resposta escrita e a audição do trabalhador e das suas testemunhas, e a emissão de pareceres dos sindicatos6 (sendo que a não verificação de grande parte dos passos procedimentais que a lei indica pode levar à ilicitude do despedimento e, consequentemente, à sua impugnação junto dos tribunais), este tipo de despedimento não é particularmente problemático no que toca à sua ocorrência e às suas reais motivações. Pese embora não deixe de ser frequente, e matéria sensível, a lei prevê um conjunto de cautelas contra eventuais abusos motivados pela discriminação ou o mobbing (assédio).

O maior perigo vem das chamadas “causas objetivas” do despedimento, isto é, dos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, que se prendem com opções de gestão do empregador, geralmente motivadas pela crise empresarial (ou falsamente justificadas como tal) e que nada têm que ver com a culpa do trabalhador.

Numa fase mais embrionária da nossa legislação laboral pós-25 de Abril, como a lei e a Constituição não se referiam (nem se referem) expressamente às “causas objetivas”, limitando-se a proibir os despedimentos sem “justa causa” ou por motivos políticos ou ideológicos, alguns entenderam que o despedimento motivado por decisões de gestão empresarial do empregador era ilegal. Mas o Tribunal Constitucional, pelo menos desde o acórdão nº 107/88, acabou por admitir o despedimento não imputável ao trabalhador, recorrendo a esta terminologia que separa as “causas subjetivas” das “causas objetivas”, que já eram reconhecidas legalmente em outros países da Europa.

Seria, aliás, muito difícil, num regime capitalista, continuar a sustentar durante muito mais tempo que o despedimento só poderia ocorrer por causas subjetivas ou motivos de “força maior” (ex: catástrofes naturais).

Os tipos de despedimento por causas objetivas são então três: o despedimento coletivo, o despedimento por extinção do posto de trabalho, e o despedimento por inadaptação.

À sua maneira, todos eles são problemáticos por vários motivos, por isso vou apenas referir alguns aspetos sobre estas modalidades de despedimento.

O despedimento coletivo é um despedimento que ocorre simultânea ou sucessivamente ao longo de um período de 3 meses e que abrange, pelo menos 5 trabalhadores (2, no caso de micro ou pequena empresa) e que se fundamenta em motivos de mercado, estruturais, ou tecnológicos.7

Os motivos de mercado estão relacionados com a menor procura de bens ou serviços e consequente redução da produção pela empresa. Menos produção, menos trabalhadores.

Os motivos estruturais são a categoria mais abrangente, onde cabe praticamente todo o tipo de justificação. Na lei fala-se em “desequilíbrio economico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes”.

Por último, os motivos tecnológicos, como se adivinhará, estão relacionados com a substituição de trabalhadores por máquinas, por força do desenvolvimento tecnológico.

O despedimento coletivo tem um procedimento muito diferente do despedimento com justa causa, uma vez que não é disciplinar e envolve uma fase de negociação com os sindicatos e até a intervenção do Ministério do Trabalho.

Mas é quase a mesmo que o despedimento por extinção de posto de trabalho, com a diferença essencial de que o último ocorre, em regra, quando envolve apenas um trabalhador no caso de micro ou pequena empresa, e entre dois e quatro trabalhadores, no caso de média ou grande empresa. Mas a motivação por trás do instituto é exatamente a mesma.

Isto leva a que, nos procedimentos de despedimento que envolvem dois trabalhadores, tanto possamos estar a falar de despedimento coletivo como de despedimento por extinção de posto de trabalho.

Os tipos de empresa estão definidos no artigo 100º do Código do Trabalho, e têm como critério o número de trabalhadores que ela emprega (ex: uma microempresa emprega até 10 trabalhadores; já uma média empresa tem ao seu serviço entre 50 e 250 trabalhadores).

O trabalhador alvo de despedimento por extinção do posto de trabalho tem direito à mesma compensação que o trabalhador alvo de despedimento coletivo.8

Mas se o despedimento coletivo e o despedimento por extinção do posto de trabalho são praticamente o mesmo instituto, qual é o sentido de estarem autonomizados? Tem-se questionado isto, e na realidade o único motivo que o pode explicar são as razões históricas. O despedimento coletivo surgiu por impulso do direito comunitário, e a segunda modalidade foi criada pela nossa lei mais tarde, para facilitar o despedimento de um só trabalhador por causas objetivas.

Porém, o critério do direito comunitário de “despedimento coletivo” é mais amplo do que o do Código do Trabalho, que chega a classificar certos despedimentos como caducidade do contrato de trabalho (o que não dá direito a indemnização aos trabalhadores).

Fora das situações de contratos a termo, de motivos de “impossibilidade superveniente absoluta e definitiva” de prestar trabalho (ex: acidente incapacitante) e de reforma do trabalhador, o contrato de trabalho caduca havendo de morte do empregador (sem que o sucessor continue a atividade) ou extinção da pessoa coletiva, mas também por “encerramento total e definitivo da empresa”, embora o procedimento para o qual a lei remete nestes casos seja o procedimento do despedimento coletivo.9

Os critérios que distinguem micro, pequena, média e grande empresa no Código do Trabalho não têm equivalência com os da Diretiva 98/59/CE, o que impede que a lei nacional aplique o conceito comunitário de despedimento coletivo, cujo critério se baseia sobretudo no número de trabalhadores abrangidos.

Este facto já levou à condenação do Estado português pelo Tribunal de Justiça da UE por não ter transposto corretamente para a ordem interna a mesma Diretiva.

Se é verdade que o cenário de desequilíbrio financeiro permite o despedimento coletivo (e é para isso que ele foi consagrado), é igualmente verdade que a empresa pode gozar de saúde financeira bastante e recorrer ao despedimento coletivo.

No entendimento da doutrina, o despedimento coletivo traduz-se em qualquer decisão de gestão que se concretize na redução de pessoal. Sempre que o empregador considerar conveniente do ponto de vista económico, ele pode despedir coletivamente. Nenhum tribunal lhe vai exigir uma prova complexa e exigente (e, diria até, impossível) de todos os critérios numéricos de produtividade, custos, ganhos, etc. com todos os seus fatores produtivos para puder apurar se o despedimento é lícito ou ilícito.

Isto significa que o cenário de deslocalização da empresa para um país onde sejam cobrados menos impostos ou a mão de obra seja mais barata se inclui na hipótese do despedimento coletivo.

Mais, esse caminho tem sido até facilitado com as sucessivas reduções da indemnização devida pelo despedimento, que é hoje menos de metade daquilo que se tinha de pagar antes da entrada em vigor das leis nº 23/2012 e 69/2013.10

Ora, isto não põe em causa do princípio da estabilidade no emprego? Alguns entendem que não, e a verdade é que sendo justificados como “motivos de gestão”, estes despedimentos, se não se revelarem discriminatórios, não podem ser alvo de grande controlo da parte dos tribunais, que não podem imiscuir-se nos assuntos internos da empresa e na liberdade económica do empregador.

No entanto, é o próprio dever dos juízes ponderar os bens jurídicos em causa e tomar decisões consoante a ponderação que fazem entre os legítimos interesses do empregador e os do trabalhador à luz dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se é certo que o empregador é livre de fixar a sua empresa, não é menos verdade que a decisão de a deslocalizar mexe com os interesses e as legítimas expectativas de muitos trabalhadores que tem ao seu serviço, e cujo despedimento os colocará numa situação de grande fragilidade social.

Será que o mero interesse em gerar mais lucro pode justificar isso? Ou deve apenas ser admitida a deslocalização numa situação de real crise empresarial para a qual a solução mais viável seja a deslocalização da empresa?

Este último não tem sido, infelizmente, o entendimento dos nossos tribunais, mas se esse fosse o critério aceite, a deslocalização seria um fenómeno bem menos frequente, uma vez que são várias as alternativas do empregador para assegurar a continuidade da empresa, mesmo num contexto de grave crise económica.

A deslocalização não prejudica apenas os trabalhadores envolvidos, mas também o Estado, que deixará de arrecadar impostos e ver-se-á forçado a custear os subsídios de desemprego daqueles trabalhadores.

Por sua vez, os trabalhadores do país para o qual a empresa será relocalizada serão mais explorados pela mesma. Isto porque o motivo primordial para esta lá se fixar é o custo com os salários daqueles trabalhadores ser menor, em virtude da lei e das práticas laborais vigentes, ao mesmo tempo que produzem valor equivalente ao produzido pelos trabalhadores despedidos.

Outra questão, algo caricata, é o facto de o trabalhador que não aceita este despedimento ter de devolver a indemnização logo que a recebe, porque a lei presume que ao aceitar o montante, ele está a aceitar o despedimento.11

A doutrina tem-se esforçado em fornecer uma interpretação mais generosa desta norma, mas apesar das dúvidas interpretativas que ela acarreta, têm os tribunais entendido que ela diz que não basta que o trabalhador conteste o despedimento intentando uma ação contra o empregador (ou declarando que não aceita o despedimento), é preciso que ele devolva a indemnização ao empregador. Como facilmente se percebe, essa exigência funciona como elemento de pressão para o impedir de recorrer aos tribunais. Isto põe em causa o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva, o direito dos cidadãos recorrerem aos tribunais para defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.12

Antes de terminar, há que fazer uma referência ao despedimento por inadaptação, conceito criado pelo Código do Trabalho de 2003 que a lei nº 23/2012 alterou substancialmente, introduzindo uma confusão terminológica.

Esta última causa objetiva de despedimento distingue-se já bastante das duas anteriores. É que aqui, o despedimento não se relaciona com motivos de crise, mas antes com a incapacidade de o trabalhador se adaptar às mudanças do mercado de trabalho.

Tendo sido introduzidas modificações no posto de trabalho resultado de alterações nos processos de fabrico ou comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos tecnicamente mais complexos, e tendo o trabalhador recebido formação profissional adequada para, num período de adaptação de, pelo menos, 30 dias, se adaptar a essas modificações, se ele for responsável por avarias, redução continuada de produtividade e/ou agravamento dos riscos para a saúde e segurança no trabalho, ele pode ser alvo de despedimento por parte do empregador.13

No entanto, a faculdade de despedir só existe se não houver, na empresa, um outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador.14

Mais uma vez, a compensação devida ao trabalhador despedido é a mesma que é para o despedimento coletivo e por extinção do posto de trabalho.15

Esta modalidade de despedimento, apesar do seu procedimento ser exigente e complexo, é particularmente preocupante, porque as alterações que o legislador introduziu a esta figura arriscam a confusão entre “inaptidão” e “inadaptação”.

A “inaptidão” não se confunde com a “inadaptação”, porque na primeira o trabalhador simplesmente não está apto a desempenhar a sua atividade. Na segunda, foi-lhe dada uma oportunidade de se adaptar ás mudanças, e ele não a aproveitou ou não conseguiu aproveitar.

Numa curta (pré-)definição, “considera-se despedimento por inadaptação a cessação do contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada em inadaptação superveniente do trabalhador ao posto de trabalho.”16

Antes da reforma de 2012, esta figura estava reservada às situações puras de não adaptação. Hoje, abrange os casos de redução, com caráter definitivo, de produtividade ou qualidade.17

A “modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador” de que resultem essas consequências (a redução continuada de produtividade, as avarias ou os riscos para a saúde e segurança quer de trabalhadores quer de terceiros), determinados “pelo modo de exercício das funções”, podem levar ao despedimento se, “face às circunstâncias”, for “razoável prever que tenham caráter definitivo”.18

Este critério tem um conteúdo altamente subjetivo, sem que tenha havido um esforço do legislador para delimitar aqueles conceitos. Isto pode levar a despedimentos subjetivos, logo, sem justa causa.

Naturalmente que, além das situações de mobbing, são os trabalhadores idosos, doentes crónicos e deficientes os grupos de maior risco de discriminação indireta com o recurso a esta modalidade de despedimento (ainda que a lei lhes atribua uma proteção especial). Este regime viola a Diretiva comunitária 2000/78/CE sobre igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional.

Estes trabalhadores não têm qualquer culpa na redução da produtividade, mas são tratados como se a tivessem, de forma diferenciada e injustificada em face de outros trabalhadores. As mudanças no mercado de trabalho, fruto do desenvolvimento tecnológico ao serviço do capitalismo não justificam que os trabalhadores sejam tratados como objetos de uso descartável, que se podem deitar fora quando já não produzem como se quer.

Acresce a isto que no quadro dos trabalhadores com cargos de direção ou de elevada capacidade técnica, o despedimento por inadaptação pode ser possível se estes não cumprirem objetivos concretos previamente determinados no contrato, o que subverte a lógica das relações de trabalho, caracterizadas por prestações que são “obrigações de meios”, e não “obrigações de resultado”, ou seja, as prestações de trabalho exigem-se na medida em que o trabalho seja prestado conforme as instruções dadas, e não conforme o resultado que é obtido com esse trabalho.19

Em jeito de conclusão, parece que, se o despedimento por causas subjetivas é de caráter disciplinar, o direito a despedir está fortemente limitado, em função do grau de culpa e da gravidade das consequências do comportamento culposo. Mas se o despedimento for por causas objetivas, o empregador goza de uma ampla margem de liberdade, contrariando a importância que a nossa Constituição atribui à segurança no emprego.

Como não pôde revogar este princípio constitucional, o legislador procurou desenvolver, ao longo do tempo, os critérios objetivos do despedimento. O clímax desse desenvolvimento deu-se na sequência da entrada da troika no país, e consequentemente, também nas relações do trabalho.


Imagem: Bloco de Esquerda – imagem adaptada de cartaz da Marcha do Emprego 2008. Alguns direitos reservados.

Referências:

1 Art. 328º do Código do Trabalho

2 Arts. 59º da Constituição da República Portuguesa e 338º do Código do Trabalho

3 Art. 351º do Código do Trabalho

4 Arts. 391º e 392º do Código do Trabalho

5 Arts. 389º nº1 e 390 nº1º do Código do Trabalho

6 Arts. 352º a 358º do Código do Trabalho

7 Art. 359º nº 1 do Código do Trabalho

8 Arts. 372º e 366º nº 1 do Código do Trabalho

9 Arts. 343º e 346º nº 3 do Código do Trabalho

10 Art. 366º nº 1 do Código do Trabalho

11 Art. 366º nº 4 do Código do Trabalho

12 Art. 20º da Constituição da República Portuguesa

13 Arts. 374º e 375º do Código do Trabalho

14 Art. 375º nº 1 al. d) do Código do Trabalho

15 Arts. 379º nº 1 e 366º nº 1 do Código do Trabalho

16 Art. 373º do Código do Trabalho

17 Art. 374º nº 1 al. a) do Código do Trabalho

18 Art. 375º nº 2 al. a) do Código do Trabalho

19 Art. 374º nº 2 do Código do Trabalho

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